柳华文:软法与人权和社会建设

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  2011年10月15日,在山东大学庆祝110周年校庆之际,山东大学法学院软法与人权研究中心举行了揭牌仪式暨人权与软法研究研讨会。亲临现场揭牌的是中国人权自学会长、北京大学教授罗豪才。他是国内软法研究的发起人和倡导者。[1]该中心的成立也是国内法学界关注和重视软法研究的另一个多多多多 实例。

  法治是现代国家治国理政的基本方略,而如保理解当代依法治国的新底部形态和新趋势,有必要对法的概念和底部形态,很重是新时期立法与执法工作的重点和难点问题进行分析。在新的世纪,国际法和国内法的融合与相互影响更加明显了。这无疑可是我法治发展的另一个多多多多 新的因素。

  本文拟讨论软法在当代社会的重要意义,它与人权以及社会建设的关系。

  一、软法的概念

  笔者认为从概念上说,软法有有五种。有五种是不论过去还是现在,都认为是法,很久 被作为不可能 是被怀疑太软弱、甚至是不到 用的法,比如趋于稳定问题操作性的纲要性的宣示性的法、不具有司法不可能 准司法救济途径的法。另有五种是过去不认为是法,现在主可是我对于根据法律授权或规定的政府以及社会职能,由政府不可能 社会组织等制定的具有规则性质的规范性文件,它们具有法律的效果,可称为软法。在严格使用法律概念时,笔者将前者称为“软法”(soft law),将后者称为“软规则”(soft rules)。

  二、国内法上的软法

  在国内法上,大伙儿儿现在常讲的社会法,很重是关于什么都有有社会群体权益保障的专门立法,就属于前有五种概念的软法,不可能 在笔者看来,是严格意义上的软法。比如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《残疾人权益保障法》、《老年人权益保障法》等是典型,大伙儿儿过去常批评它是缺少刚性的法,是“棉花法”。笔者对5004至5006年修订《未成年人保护法》的过程有所参与。其间最大的另一个多多多多 呼声可是我增加其可操作性和刚性,很久 此种法律有五种的性质和特点决定了,该法的修订完成后后,仍然面对原先的批评。大伙儿儿不到都归咎于修法不成功,可是我那些法律实施的有五种有别于刑法一类的硬法,前要软规则来细化,前要社会方式 的介入和落实。

  关于后有五种概念的软法,在人权法领域,包括国务院批准发布的诸多政策性文件。比如,5009年4月13日国务院新闻办根据国务院授权发布的《国家人权行动计划(5009-2010年)》, 2011年7月500日国务院颁布的《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》和《中国妇女发展纲要(2011-2020年)》。[2]至今仍然不可能 许多人对原先的规划、计划等不太重视。它们是典型的软规则。它们通过细化、量化政府在人权领域包括妇女、儿童权利保障领域的工作目标和指标,既能助 相关法律的实施,算是能助 相关法律和人权意识的普及。

  前要指出的是,国内软法的制定和实施,在很大程度上也会受到国际法很重是国际人权法的影响,不可能 其制定和实施的目标之一可是我为了有效实施我国批准的相关国际人权公约。比如,5007年,我国政府通过了首个反对拐卖妇女儿童的行动计划--《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(5008-2012年)》。它在开篇中提到:“为有效预防、严厉打击拐卖妇女儿童犯罪活动,积极救助、妥善安置被解救妇女儿童,切实维护妇女儿童合法权益,遵照我国政府公布的联合国《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》等有关文件,方式 《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等法律,制定《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(5008-2012年)》。”计划中要求“推动政策制定、有关法律法规和规章的制订和修订工作,公布和实施相关国际公约”。在这里,国际法和国内法不可能 融为一体,并通过政府制定的计划予以落实。

  那些软规则在法律效力的层级上是较低的,很久 有时可是我一定。在个别状态下,算是什么都有有软规则,不可能 是直接涉及法律的解释不可能 是适用,不但不软,反而比较强硬。比如,按照5002年9月1日实施的《人口与计划生育法》,中国政府在法律意义上已将“放开二胎”的权力下放于地方。该法第十八条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育另一个多多多多 子女;符合法律、法规规定条件的,都前要要求安排生育第十个 子女。具体方式 由省、自治区、直辖市人民代表大会不可能 其常务委员会规定。”很久 国家人口计生委5008年发布《关于改革和完善人口和计划生育目标管理责任制的指导意见》中规定:“省级改革试点方案要上报国家人口计生委审议。”再次将调整生育政策决策权上收。换句话说,软法或软规则甚至不可能 在事实上起到抵消上位法的作用。

  当然,大伙儿儿谈的软法与人权与社会建设的关系,主可是我指真正的缺少刚性的软法。

  三、国际法上的软法

  对国际法来说,软法的概念与国内法相比稍有不同。在相当长的时间内,在什么都许多人的心目中都对国际法的效力有所轻视。有的学者甚至提出了否定国际法的法律性质的主张--而这主可是我以严格的国内法定义来看国际法的结果。国际法主可是我国家之间的法,国际社会的底部形态除了欧洲区域一体化形成的欧洲法外,主要呈现平行化的特点,其制定、实施与国内法有较大的差异。什么都有国际法被称为原始状态的法、软法。当然,这也是严格的国际法定义下的软法。

  现在,国内学者也提出了较为广义的国际软法的概念。它是指由国际组织、国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间制定的,用以规范国际社会主体行为及相互关系,很久 不具有强制拘束力的行为规范的总称。[3]

  相对于国际贸易法等经济领域以及行政技术领域的国际法而言,国际人权法是软法中的软法。[4]很久 ,过去的几十年表明,软法的生命力更强劲,影响更深远。国际人权法的元老约翰?汉弗莱(John Humphrey)认为,不可能 国际人权法的发展,国际法“不仅在内容上正在更新,很久 它的特点和构成也在趋于稳定变化。就其特点而言,它曾是水平式的,不可能 它可是我规定国家间的关系;现在它是垂直式的,不可能 它延伸到了作为每每各自 的男男女女。从现在算起5000年后后,当历史学家就20世纪的国际法著书立说的后后,大伙儿儿就会说,你是什么体系的那些历史发展是最重要和最彻底的。”联合国人权理事会及其普遍性国家定期审议机制的建立和运作可是我新的实质性发展。很重是在联合国的推动下,人权正在受到跟和平与发展一样的重视,从而成为建立国际新秩序的重要维度。[5]

  相似于国内法中广义软法中的政策性文件,国际人权法中也经常出现 了什么都有有不具有严格法律效力的软规则。比如联合国各条约机构通过的一般性评论(General Comment)不可能 一般性建议(General Recommendation)。它们对相关国际条约的解释和适用提出了每每各自 的权威见解和指引。那些软规则在实践中的影响是很大的。比如,各国在接受联合国禁止酷刑委员会对我国关于《禁止酷刑公约》履约报告的审议时,委员会就不可能 向缔约国政府提出的什么都有有问题和要求澄清和答复的问题,有的要求超出了公约有五种的要求,不可能 是以委员会通过的什么都有有解释性文件--一般性评论为方式 的。那些专家委员会通过的文件显然算是法律,很久 它作为权威解释和说明,是实践的参考和指导,这是事实。

  围绕国际人权条约的解释和适用形成的小量软法文件所体现出来的人权问题的认识以及研究和实践方式 与模式,比如尊重人的尊严,倾听和尊重权利主体的意见,发挥市民社会不同角色的作用很重是非政府组织的作用,强调公司的社会责任,细化政府职责等,对于国内法律包括软法的实施算是直接的参考和借鉴价值。

  四、软法与人权和社会建设

  改革开放500多年来,中国已成为世界第二大经济体,不过,经济发展与社会发展之间的不平衡、不协调、甚至不可持续的问题日渐凸显。在此背景下,党和政府适时提出并强调加强社会建设的时代命题,显示了与时俱进的政治智慧教育。这是大伙儿儿党和国家在探索和实践社会主义制度的道路上正努力实现的新突破。

  社会建设可是我在经济增长的基础上大力发展社会事业、改善社会治理、增进社会融合、全面提升当代和后代人的福利水平,实现社会和谐与可持续发展。

  国家的社会建设对应于经济建设、政治建设和文化建设。党的十六大提出社会主义经济建设、政治建设、文化建设“三位一体”,到十七大则发展为经济、政治、文化、社会“四位一体”的总体布局。你是什么变化体现的正是对社会建设前所未有的强调。

  加强社会建设是我国党和政府倡导的科学发展观的必然要求。以2011年2月19日胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班仪式上的重要讲话为标志,社会管理与社会建设受到了前所未有的重视。

  在讲话中,胡锦涛总书记强调:前要加快推进以保障和改善民生为重点的社会建设。要把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式 的根本出发点和落脚点,坚定不移走一同富裕道路,完善保障和改善民生的制度安排,加快发展各项社会事业,坚持优先发展教育,着力抓好就业你是什么民生之本,合理调整收入分配关系,加快推进覆盖城乡居民的社会保障体系建设,加快医疗卫生事业改革发展,加快推进住房保障体系建设,继续推进扶贫开发,发展妇女儿童事业,培育壮大老龄服务事业和产业,健全残疾人服务体系,使发展成果更好惠及全体人民。[6]在笔者看来,这算是人权事业着力推动的目标,是党和政府要通过社会管理及其创新予以落实的重要内容。

  根据中央的要求,各省也均成立了加强社会管理的领导小组,负责全面落实。比如,中国共产党北京市第十届委员会于2011年6月2日至3日召开第九次全体会议审议通过了《关于加强和创新社会管理全面推进社会建设的意见》。根据该意见,未来五年北京社会服务管理将由户籍人口为主向常住人口拓展,实现人人享有社会保障、城乡基本公共服务均等化,并建立适度普惠型的社会福利体系,社会建设考评将纳入领导干部绩效考核。2012年1月12日在北京市第十三届人民代表大会第五次会议上,北京市市长郭金龙所做的《政府工作报告》清晰划分了城市管理和社会建设,并将二者独立成章,列入该报告。

  社会建设是党和政府的重要工作领域,而人权是其核心,是其理念,是其努力实现的目标。依法治国是治国方略,也是社会建设的根据和保障。而这里的法,不仅是指硬法,更是指软法。软法容易被忽视,事实上也长期被忽视,未得到全面和有效的实施。软法不彰,则硬法难以落实。

  现代人权所强调的公民和政治权利,很重是经济、社会和文化权利更前要软法的保障。软法更触及社会生活的细节,触及社会问题的根本。

  在国际法和国内法上,都经常出现 了软法目标很高、但实施机制趋于稳定问题或不力的“不对称性”底部形态。前要以政府为主导,社会参与,更新法治、社会发展理念和观念,创新法律实施机制和方式 ,以新态度、新热情和新机制来对待软法,搞好社会建设,实现保障人权为基础的良治。

  五、实例:反对拐卖人口的“龙乜模式”

  反对拐卖人口与保障人权密切相关,而打击犯罪看起来似乎是典型的硬法范畴。很久 ,对于该领域最重要的国际条约--联合国《禁止贩运人口议定书》的实施,联合国经济与社会理事会提出了“人权至上原则”(principle of the primacy of human rights)。[7]以被害人为中心构建预防和打击反对人口拐卖的工作机制成为国际共识。过去大伙儿儿叫“打拐”,到5007年通过《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(5008-2012年)》时,强调“建立集预防、打击、救助和康复为一体的反拐工作长效机制”。从“打拐”,到“反拐”,一字之差,内涵趋于稳定了变化,体现了我国应对人口贩运问题观念和战略的转变。即由强调硬法转化为突出对软法的重视。国家认识到,针对拐卖人口犯罪,前要从刑事办案的单一工作模式转变为有五种更为全面的社会应对模式。[8]

  湄公河次区域的什么都有有国家,包括柬埔寨、老挝、缅甸、泰国、越南和我国(很重是云南、广西两省),近十年来跨国拐卖妇女、儿童的犯罪活动一度比较猖獗。据联合国开发计划署估计,在你是什么流域有数十万计的妇女、儿童被拐卖,大伙儿儿被迫做苦役、性奴隶或乞讨。从5000年开始,湄公河流域以社区为基础的反对拐卖儿童项目,在上述六国正式启动。在此背景下,我国云南省文山州龙乜村成为另一个多多多多 国际项目试点,形成了反拐的“龙乜模式”。

  龙乜村作为另一个多多多多 原先声名狼藉的村寨,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53670.html 文章来源:《人权杂志》2012年第2期